A CRIMINALIZAÇÃO DA ADVOCACIA NOS SISTEMAS DE JUSTIÇA E DE SEGURANÇA PÚBLICA NO BRASIL[1]
Daniel da Silva Castelo Oliveira
· Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal. Presidente da 44ª Subseção da OAB/SP de 2004 a 2015. Presidente da Comissão Especial de Estudos sobre o Tribunal do Júri em 2018. Conselheiro Estadual da OAB/SP de 2016/2018 e 2022/2024.
A “sintonia dos gravatas”[2] foi a nomenclatura utilizada para identificar uma suposta célula de profissionais da Advocacia que, segundo determinadas autoridades públicas, participariam, dolosamente, das atividades de uma organização criminosa no Estado de São Paulo.
A sentença condenatória de uma das acusadas aportou no Tribunal de Ética e Disciplina, e a Presidência determinou a sua autuação.
Numa das Turmas Disciplinares do TED, operou-se o enquadramento disciplinar das condutas, reconheceu-se presentes provas suficientes da materialidade e da autoria e votaram, à unanimidade, pela exclusão da inscrita, providenciando-se a remessa dos autos ao Conselho Secional, instância competente para decidir sobre a necessidade de aplicação da punição extrema.
No referido voto, deixei assentado que a sentença penal condenatória não é título executivo na ambiência da jurisdição disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil.
Demais disso, como já tive chance de externar em outras ocasiões, assinalei que sentença não é prova, porém silogismo judicial a respeito de determinado acervo probatório.
Aos nossos representados, deve-se garantir um procedimento disciplinar justo, onde a Ordem dos Advogados construa e exponha seu próprio entendimento sobre as provas que alicerçam uma acusação de crime infamante, apta a estilhaçar suas idoneidades morais e cancelar suas inscrições.
De outra banda, preleciona o proeminente Desembargador do E. TJMT, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, que “A presunção de inocência obriga o juiz a duvidar da acusação e a considerar as hipóteses alternativas que a contradigam”[3].
Impende ressaltar que o Excelso Pretório já teve oportunidade de pontificar o primado da independência entre as instâncias administrativa e penal.
Observe-se, nesse sentido, o cintilante julgado da 1ª Turma de relatoria do proficiente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 736.351, j. 12/11/2013 (destaque nosso):
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DE SERVIDOR. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS 279 E 280/STF. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a aplicação de penalidade na instância administrativa é independente das esferas penal, cível e de improbidade administrativa. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
Destaquei, naquela oportunidade, que o processo foi encetado por ato de ofício pela Presidência do TED, tendo como data oficial do conhecimento do fato a data de 8 de dezembro de 2017, que se satisfez com a juntada anônima de cópia de uma sentença penal condenatória.
A qualquer tempo, poder-se-ia ter requisitado reproduções gráficas da ação penal, convolando-as em prova emprestada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POLICIAL CIVIL DO ACRE. SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS FINANCEIRAS INDEVIDAS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE DA PENA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. (...) 5. A jurisprudência do STJ admite a utilização, em Processo Administrativo Disciplinar, de prova emprestada colhida em inquérito policial, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme verificado neste caso. Precedentes: MS 17.536/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 20/4/2016; MS 15.907/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/5/2014. (...) 8. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 55.785/AC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 23/11/2018).
Inquirida perante o instrutor disciplinar, a então recorrente informou que advogava há mais de década, formou-se em Direito com tenra de idade e sempre militou na área criminal, trabalhou muito tempo na assistência judiciária de uma comarca na região da Grande São Paulo. Por residir e atuar onde existia uma casa de custódia começou a se especializar nas causas que envolviam Regime Disciplinar Diferenciado. Contava com mais de cem atuações no Tribunal do Júri. Alegou inocência. Atuou em processos que o Ministério Público imputava a seus clientes condutas imanentes a organizações criminosas. Nunca recebeu honorários do crime organizado, nem com ele esteve envolvida. Estava sendo perseguida por sua atividade profissional que estava sendo criminalizada. Sempre se limitou por conduta ética, nunca transbordando seus limites, sendo certo que nunca foi processada, e o único processo no âmbito da OAB restou arquivado.
Uma testemunha por ela arrolada, advogado e que foi delegado de polícia por 25 anos, disse que conhecia a recorrente há dez anos e que, com todo seu tirocínio profissional, poderia assegurar que ela não tinha vínculo algum com organizações criminosas.
Mais três testemunhos, todos de inscritos nesta Secional, enveredaram, também, pela negativa de coautoria.
Naquela ocasião, cheguei à conclusão de que a única prova produzida no curso do processo disciplinar era sobejamente favorável à recorrente.
Esclareci, a título ilustrativo, dada a sua imprestabilidade como meio de prova, na r. sentença condenatória, em sua porção relevante, o nobre Juiz prolator decepcionou em fundamentar sua posição, seja (1) quando não explicou, num plano lógico-racional, porque alguns códigos de identificação pessoal relacionavam-se com a recorrente e (2) de que forma um e-mail era operado pela recorrente para o cometimento de crimes, e (3) seja quando tratou de valores que teriam sido entregues à recorrente para entrega a policiais que estariam extorquindo seus clientes, omitindo-se de especificar detalhes palpáveis desses fatos, evidenciando inexistência de prova sólida e convincente a respeito, evocando-se, aliás, que, no crime de concussão, o extorquido é vítima, e o pagamento da vantagem indevida não constitui injusto penal:
“Comete o crime de concussão, nos termos do art. 316, caput, do CP, o funcionário público que, fazendo-se passar por integrante do grupo de supostos policiais, participa de ‘batida’ e, após descobrir tratar-se de criminosos foragidos, exige vantagem indevida dos abordados, intimando-os a trazer-lhes determinado valor em dinheiro, sob ameaça de providências policiais que seriam tomadas em face do não atendimento da exigência, particularmente a de conduzir à prisão uma das vítimas” (TJSP – 4.ª C. – Ap. 270.121.3/9 – Rel. Hélio de Freitas – j. 14.08.2001 – RT 795/582).
A precariedade dessas conclusões judiciais reforçou a tese soerguida pela recorrente de que, ao menos no seu caso, houve uma grave e preocupante criminalização da Advocacia Criminal.
Ora, a Advocacia Criminal se assenta sobre o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Nas palavras do saudoso Presidente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eminente Ministro COSTA LIMA:
“A missão do advogado fundamenta-se na dignidade da pessoa humana. Não se limita a mero profissional liberal. É um sacerdote a serviço da lei, da manutenção da ordem jurídica, da liberdade, da paz, da segurança privada e da segurança pública”.[4]
Um dos pilares do Cristianismo é o amor incondicional pelos que se encontram encarcerados[5]. O Budismo busca, em sua base filosófica, a libertação do sofrimento humano. Nas religiões de matrizes africanas, o amor, a caridade, a humildade e a fé são seus primados cardeais. Na ótica do Hinduísmo, todo ser humano, sem exceção, tem uma centelha divina em sua alma.
Nosso patrono RUI BARBOSA, em O dever do Advogado, carta enviada a seu colega Evaristo de Moraes Filho, cunhou uma das mais sublimes citações da história do Direito Criminal Brasileiro:
“A defesa não quer dizer o panegírico da culpa ou do culpado. Sua função consiste em ser, ao lado do acusado, inocente ou criminoso, a voz dos seus direitos legais”.
A Advocacia Criminal, de certo, não pode ser confundida como missão voltada à cooperação com o crime.
Como assentou a ínclita Ministra DANIELA TEIXEIRA, em preciosa e contemporânea decisão, nos lindes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O conflito entre os atores do Direito é permanente. Mas esse conflito é institucional e com o fim único de resolver conflitos, não se alimentar deles, menos ainda de conflitos entre as próprias instituições. Quando se defende longamente uma perspectiva do conflito, surge o risco de a perspectiva passar a ser o bem defendido. Porém, não é assim o Direito. O bem a ser defendido é a imposição do justo, na forma da lei. Não é o “interesse” (aquilo que se coloca “entre os seres”) que deve orientar a resolução do conflito. Não é a perspectiva de um dos atores do Direito. É, sim, a consumação do direito como estrutura consolidante da vida social.
O dia a dia da advocacia, em especial a criminal, é lidar com o meio social em conflito com a lei. Confundir o advogado, ou a advogada, com seu cliente é uma postura que distorce a visão, que contamina a perspectiva do ator do Direito.
Qualquer do povo pode cometer crime. O Direito nunca evitará o desvio. Mas as distorções precisam ser contidas a cada manifestação, para que as instituições funcionem bem e mantenham-se em seu papel. (...) A paridade de armas e a horizontalidade na relação entre juiz, advogado, promotor e defensor público é de ser mantida a todo custo, contra toda tentação”.[6]
De fato, desde o surgimento da Ordem dos Advogados do Brasil, os Advogados Criminalistas têm sido perseguidos, difamados e até presos quando se postam à frente dos “inimigos” dos poderosos de plantão. Rememorem-se as ameaças a Rui quando envergou sua beca em defesa dos exilados por Floriano Peixoto; a prisão de Sobral Pinto durante o patrocínio de Luiz Carlos Prestes e Harry Berger e quando protestava pela cessação da Ditatura Militar, iniciada em 1964.
Nos dias de hoje, as organizações criminosas e seus temíveis crimes, eleitos como alvos por um Direito Penal hipertrofiado, só existem por obséquio de um parasitismo degenerescente conformado por um sistema de agentes públicos corruptos[7].
A história brasileira recente é pródiga em casos de servidores públicos assassinando autoridades (v. os casos da Juíza Patrícia Acioli[8] e da Vereadora Mariele Franco[9]), fornecendo armamentos para organizações criminosas[10], ou, quando não, assumindo a titularidade na repugnante mercancia de psicotrópicos[11], ou, ainda, proporcionando serviços de segurança para lideranças do mundo do crime[12].
Temos, assim, um torpe sistema que alberga a verdadeira “sintonia dos gravatas” que – sem generalizações – fizeram de seus múnus públicos um dantesco balcão de negócios[13] e se escondem nos desvãos das repartições, protegidos por suas insígnias funcionais. Essa pele de cordeiro, caracterizada por uma imunidade prática, confere a estes superlativa periculosidade a transmutar Pablo Escobar num mero batedor de carteiras.
É nesse campo minado e hostil que floresce a vocação da Jovem Advocacia Criminalista que – idealista – só tem seus lícitos serviços profissionais a oferecer e, quando combativa na defesa da Constituição e do orbe jurídico e intolerante ao abuso de autoridade, é devorada por essa Esfinge e, como advertiu EVANDRO LINS E SILVA, em O Salão dos Passos Perdidos, tornam-se vítimas de armadilhas do modo mais imprevisto e desgraçado.
Essa vulnerabilidade é ainda mais acentuada e desprezível quando, na alça de mira da injustiça, está uma Advogada Criminalista. O machismo estrutural, impregnado nas paredes dos próprios policiais, carcerários e forenses, espicaça, a todo instante, essas valorosas amazonas da liberdade, tencionando convencê-las de que a Advocacia Criminal é tarefa para homens.
Eventuais simpatizantes desse pensamento obtuso e anacrônico olvidam que o primoroso trabalho de Advogadas, como ENY MOREIRA, ROSA CARDOSO e a própria recorrente, são a prova indelével, para nós Advogados de que, como entoava Erasmo Carlos, na escola em que elas foram ensinadas, jamais tiramos um dez/ Somos fortes, mas não chegamos aos seus pés.
Com esses argumentos, naquela sessão do E. Conselho Secional da OAB/SP, rendendo sinceras homenagens à cuidadosa relatoria, emiti voto divergente para que a recorrente fosse absolvida das imputações que lhes foram atribuídas.
Como ensinou Rui Barbosa, ninguém é indigno de defesa, nem o mais sórdido dos seres humanos. Para que a Advocacia Criminal seja efetiva, é necessário que ela não julgue o acusado, apenas o defenda[14].
De um lado da moeda da injustiça, temos a impunidade, porém, na outra face, temos o erro judiciário. E por ser o erro judiciário um pesadelo cultural invencível e permanente, estribado na falibilidade humana, a presunção de honestidade da Advocacia Criminal só pode ser esfacelada por um mosaico probatório incontrastável, resistente a todo e qualquer tipo de hipótese alternativa que o contradiga. Caso contrário, o Direito de Defesa torna-se uma farsa, e a Advocacia Criminal restará sepultada no centro do picadeiro de um circo de horrores.
[1] O presente artigo foi desenvolvido tendo como base o voto vencedor divergente de minha lavra, exposto na sessão de julgamento do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, em 18 de março de 2024, e proferido em processo disciplinar sigiloso que apurou desvios de conduta, classificados como violações dos preceitos contidos nos incisos XXV (manter conduta incompatível com a advocacia), XXVII (tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia) e XXVIII (praticar crime infamante), todos do artigo 34 da Lei nº 8.906/94. Neste texto, foram preservados nomes e qualificações dos envolvidos para garantia de suas intimidades e vidas privadas.
[2] https://g1.globo.com/sp/presidente-prudente-regiao/noticia/justica-condena-a-ate-17-anos-de-prisao-advogadas-acusadas-de-envolvimento-com-faccao-criminosa.ghtml
[3] O âmbito de incidência do in dubio pro reo na revisão criminal, Revista Olhar Jurídico, disponível na WEB
[4] Tribunal Federal de Recursos, Apelação em Mandado de Segurança n° 89.675, relator Min. Costa Lima, DJU 05/08/1982, p. 7.297
[5] Lembrai-vos dos presos, como se estivésseis presos com eles, e dos maltratados, como sendo-o vós mesmos também no corpo (Hebreus 13:3)
[6] Recurso em Habeas Corpus nº 192.882 – ES, j. 5.02.2024
[7] https://www.conjur.com.br/2024-mar-20/desembargador-baiano-respondera-por-conceder-prisao-domiciliar-a-traficante/
[8]https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2021/08/11/justica-sem-medo-10-anos-depois-da-morte-da-juiza-patricia-acioli-policia-mata-9-vezes-mais-em-sao-goncalo.ghtml
[9]https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2024/03/20/caso-marielle-veja-quem-ja-foi-preso-e-os-movimentos-da-investigacao.ghtml
[10] https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/exercito-prende-mais-dois-militares-e-numero-de-punidos-por-roubo-de-fuzis-sobe-para-19/
[11] https://www.campograndenews.com.br/cidades/interior/dois-policiais-penais-sao-presos-por-trafico-de-drogas-e-armas-em-presidio ou https://g1.globo.com/sp/campinas-regiao/noticia/2016/08/militares-presos-transportando-drogas-nao-eram-alvo-da-investigacao.html
[12] https://extra.globo.com/rio/casos-de-policia/noticia/2024/03/operacao-do-mprj-mira-policiais-acusados-de-fazer-a-seguranca-armada-do-bicheiro-rogerio-de-andrade.ghtml
[14] Código de Ética e Disciplina da OAB: Art. 23. É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado. Parágrafo único. Não há causa criminal indigna de defesa, cumprindo ao advogado agir, como defensor, no sentido de que a todos seja concedido tratamento condizente com a dignidade da pessoa humana, sob a égide das garantias constitucionais.
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